به گزارش "صدای بانک"،بررسی ماده ۲۷۹ لایحه قانون جدید تجارت و اظهارات نمایندگان در این زمینه موجب طرح این سوال در جامعه شد که اساسا میزان مسئولیت ضامن تسهیلات بانکی در برابر بانک‌های تسهیلات دهنده تا چه حد است و آیا بانک‌ها اختیار دارند به دلخواه خود به‌جای مراجعه به بدهکار اصلی به ضامن تسهيلات مراجعه و همه طلب خود را از ضامن مطالبه کنند؟ با آنکه ضامن تسهیلات می‌تواند از بانک بخواهد به‌جای وی، دریافت کننده تسهیلات را طرف ادعای خویش قرار دهد و‌ طلب خود را از وی بخواهد و سپس در صورت ناتوانی از وصول طلب از تسهیلات گیرنده بانک به ضامن تسهيلات مراجعه کند.

اهمیت موضوع آنجاست که در زمان پرداخت تسهیلات فقط میزان اصل و سود تسهیلات مشخص است و ضامن به گمان خویش فقط پرداخت این دو رقم را تضمین می کند. اما در زمانی که تسهیلات معوق می شود، بانک چاره‌ای جز اقدام برای وصول مطالبات معوق ندارد جرائم تاخیر نیز روزانه براصل و سود تسهیلات اضافه می‌شود و در نتیجه آن مبالغ مورد مطالبه بانک‌ها بسیار فراتر از اصل و سود تسهیلات است آیا ضامن مسئول پرداخت فقط اصل و سود تسهیلات است با همه مطالبات بانک بابت تسهیلاتی که ضامن آن شده را باید پرداخت کند.

در پاسخ به این پرسش‌ها در ابتدا باید به این نکته حقوقی توجه داشت که تفاوت عقد ضمان با عقد رهن در این است که در عقد ضمان، ضامن شخصا مسئولیت پرداخت بدهی بدهکار را بر عهده می‌گیرد ولی در عقد رهن واهن با اموالش وثیقه لازم برای پرداخت بدهی بدهکار با متعهد را فراهم مي‌آورد. پس راهن بر عکس ضامن شخصا هیچگونه مسئولیت حقوقی در مقابل طلبکار ندارد. به‌هر حال در مورد آثار حقوقي ناشي از عقد ضمان بین قانون مدنی و قانون تجارت تفاوت اساسی و چشمگیر وجود دارد.

براساس موازین فقه شیعه و قانون مدنی پس از تحقق عقد ضمان گویی بدهکار اصلا بدهی ندارد، یعنی پس از تحقق عقد ضمان تمام مسئولیت پرداخت بدهی بر عهده ضامن قرار می‌گیرد. طلبکار پس از آن فقط با ضامن طرف است و بایستی مطلب خود را صرفا از ضامن مطالبه کند. اصطلاحا این پدیده را نظرية نقل ذمه (بدهکار) به ذمه (ضامن) می‌نامند اما براساس مبانی قانون تجارت فعلی ورود ضامن بدین ماجرا موجب انتقال مسئولیت بدهکار به ضامن نخواهد بود بلکه ضامن در کنار بدهکار اصلی مسئولیت پرداخت بدهی وی را بر عهده خواهد شد.

در نتیجه بر مبنای ضمان تجاری بستانکاریعنی بانک می تواند هم بدهکار و هم به ضامن وی یا به هردو مراجعه وطلب خود را مطالعه و باز ستاند. در اصطلاح حقوقی این پدیده ضم ڈمه به دمه (یعنی ضمیمه شدن مسئولیت بدهکار به مسئولیت ضامن نامیده می شود و منظور آن است که بدهکار در کنار ضامن مسئول قرار می‌گیرد و هردو در مقابل بستانکار مسئولیت تضامنی برای پرداخت بدهی بر عهده دارند.

لذا بر عکس ضمان مدنی پدیده ضمان نجاری سبب رفع مسئولیت از تسهیلات گیرنده نمی شود انتقادی که در این زمینه بر رویه و نحوه تعامل بانک‌ها با ضامنین تسهیلات بانکی وجود دارد، آن است که بانک‌ها در موارد بسیاری به‌جای بدهکار اصلی که تسهیلات را دریافت کرده به سراغ ضامن تسهیلات می‌روند و تمام طلب خویش را از وی می‌خواهند مشکل بعدی آن است که ضامنین تسهیلات بانکی در زمان امضای قرارداد و تضمین تسهیلات بر این باورند که حداکثر اصل تسهیلات وسود آن را تضمین می‌کنند حال آنکه در زمان مطالبه بانک‌ها که مدت‌ها بعد از پرداخت تسهیلات صورت می‌گیرد، مبلغ بدهی تسهیلات گیرنده به بانک بسیار فراتر از اصل و سود تسهیلات است.

زیرا به بدهی تسهیلات گیرنده جریمه خسارت تاخير و احيانا سایر مطالبات بانک‌ها نظیر هزینه اقدامات قضایی و حق الوكاله وكلای بانک نیز تعلق گرفته است. با توجه به این مشکلات آیا راه حلی مناسب برای ساماندهی موضوع تضمین تسهیلات بانکی و مشخص شدن میزان مسئولیت ضامن تسهیلات در مقابل بانک وجود دارد؟
برای حل قسمتی از این مشکل، در قراردادهای قلب تسهیلات بانکی پیش بینی شده که بانک‌ها بایستی حداکثر ظرف دو ماه از سررسید تسهیلات موضوع را هم به تسهیلات گیرنده و هم به ضامن تسهيلات به صورت کتبی اعلام کند. در غیر آن صورت حق مطالبه جرائم خسارت تاخیر از ضامن تسهیلات ندارند. این تکلیف موجب می‌شود که بانک‌ها از همان ابتدا ضامن را در جریان معوق شدن تسهیلات قرار دهند تا وی چاره‌ای برای پرداخت مطالبات بانک اندیشه نماید و بناگاه با مطالبه کلان بانک مواجه نشود.

هر چند بر اساس مقررات قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که آن را ضمانت می کند شرط نیست اما آیا از نظر حقوقی بانک و ضامن تسهيلات و نیز تسهیلات گیرنده هر سه مي‌توانند توافق کنند که بانک در صورت معوق شدن تسهیلات ابتدا به سراغ تسهیلات گیرنده و سایر وثایق برود و در صورتی که نتوانست طلب خود را از تسهیلات گیرنده وصول کند آنگاه به سراغ ضامن تسهيلات رود و مطالبه بدهی تسهیلات گیرنده از وی طلب کند؟

پاسخ بدین سوال سهل و ممتنع است سهل از آن جهت که از نظر حقوقی مبنای این قرارداد، حصول توافق بين بانک بدهکار و ضامن تسهیلات است توافقی که حد و مرز و میزان مسئولیت ضامن را بطور شفاف مشخص کند. اما سخت و ممتنع است زیرا در حال حاضر مقرراتی که بانک‌ها را قانونا مكلف به انجام اینگونه توافق با ضامنین تسهیلات کند وجود ندارد. در نتیجه بانک‌ها مایل به توافقی که وصول مطالباتشان را به تاخیر بیاندازد نخواهد بود باید امیدوار بود که مجلس با بانک مرکزی راهکاری مناسب و قانونی برای حل مشکلات ضامنین تسهیلات بانکی و میزان و حدود مسئولیت آنان القديشه كنند تا تا حد و مرز و نیز میزان تعهدات ضامنین تسهیلات بانکی دقیق مشخص باشد.